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VIE架構下,創業公司如何設計員工期權激勵?
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 (關鍵詞:員工 期權 激勵 設計 如何 架構 創業 公司 股份 &ldquo)
  

編者按:

本文作者 大成律師事務所李觀保(高級合伙人)、劉婧(合伙人) ,36氪經授權發布。原題目《VIE架構下創業公司員工期權激勵架構及要點》

員工期權激勵是企業尤其是創業公司吸引、維護優秀人才的重要方式,在一定程度上也可能有效降低公司的現金支出,而VIE架構下的員工期權激勵涉及多方面的特殊性,包括但不限于架構設計、表決權、兌現條件、行權安排、外匯登記等。

典型的VIE架構

VIE(Variable Interest Entity,可變利益實體)架構在VC/PE美元投融資交易中大量存在,筆者總結采用VIE架構較為常見的幾種考慮為:

● 境內運營實體(“VIE實體”或稱“OPCO”)所從事的業務依據中國法律的規定屬于外商投資限制和/或禁止類的業務;和/或

● 公司希望目前或未來更為順暢地取得境外美元投資人的投資;和/或

● 公司希望通過紅籌架構在境外資本市場(通常是美國/香港)上市。

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典型VIE架構示意圖

* 關于VIE架構的細節探討并非本文的重點,上述典型的VIE架構示意圖作為本文探討員工期權激勵相關內容的背景性參考。

VIE架構下員工期權激勵平臺的具體體現方式

從創業公司的角度,其正式面臨設置員工期權激勵平臺/員工期權池/員工期權激勵計劃(為表述之便利,下稱“ESOP”)的需求,通常發生在A輪融資左右。公司設立早期,創始人可能口頭承諾授予或將授予部分或全部早期員工一定的期權,也可能簽署了并不規范或并不符合投資人要求的相關授予文件;

至創業公司度過了非常早期(種子輪、天使輪等)的階段,進入Pre-A輪或A輪融資階段,投資人通常會要求公司設置一定比例的員工期權池作為交割先決條件(且交割后需保持某個比例),且在交割后一定期限內(常見為6個月)制定正式、符合市場慣例的員工期權激勵計劃(需董事會決議通過且獲得投資人董事的認可),且若此前已存在口頭授予承諾或已簽署某些授予文件,需一并根據正式的員工期權激勵計劃調整或完善。

當然,非典型經由VC/PE支持且已處于Pre-IPO階段的企業,可能在上市前才進行設置ESOP,此種情形并不在本文重點討論的范圍內,筆者后續將針對擬境外上市企業如何處理ESOP另行刊文探討。

VIE架構下ESOP主要有兩種形式:

A. 開曼公司預留

由開曼公司預留(Reserve)一定股份數的普通股作為ESOP(但并不屬于發行在外的股份(Issued and outstanding)),未來根據員工期權激勵計劃向激勵對象授予;在計算各方的持股比例時,ESOP所占的比例相應計算在內,各方的比例等比稀釋。通常在交易文件中會明確約定投資人的優先權(例如優先認購權、反稀釋權等等)不及于為ESOP而預留的股份。

B. ESOP持股主體代為持有

由創始人單獨設立一家ESOP持股主體(例如創始人于英屬維爾京群島(“BVI”)另行設立的一家BVI公司,下稱“ESOP BVI”),先由創始人名義持有該BVI公司的全部發行在外的股份,開曼公司向該ESOP BVI發行一定比例的股份,作為員工期權池。

值得留意的是,在必要的情況下,開曼公司可以通過拆股擴大或合股減少股份數量來調整員工期權池的股份總量;若采取“BVI公司作為ESOP持股主體代為持有”的方式,對于BVI公司而言,開曼公司拆股時不會增加BVI公司本身的股數,當然BVI公司本身也可以拆股來對應開曼公司的拆股。

BVI公司沒有授權股本金“Authorized Share Capital”的概念,注冊時候通常以授權股份數量(5萬股)注冊,若要將庫存股份總數5萬股改為50萬或500萬甚至更多,年檢費亦隨授權股份數擴大而增加。此外,兩種方式之間還涉及投票權、分紅、行權、外匯登記等各方面的差異。

創始人從哪些角度考慮ESOP的關鍵條款設計?搭建架構前向員工作出的承諾

在制定正式的員工期權激勵計劃之前,若創始人已向員工作出口頭承諾或簽署依托境內主體的期權授予文件,需對于已作出的承諾如何轉換與員工充分溝通(包括兌現周期、行權價格、股份數及比例等)。

一般而言,并不建議向激勵對象承諾一定的比例,因為公司的股權結構隨著融資、資本結構的調整將不斷變化,公司的估值也在不斷變化,若對于比例予以承諾,將可能因雙方理解的不同,導致創始人在正常情況下無法踐行“承諾”,因此期權授予標的最好明確為一定數量的股數或/注冊資本。若確需以承諾一定比例形式體現,應當明確該等比例將隨著公司的資本結構變化進一步調整和稀釋。

表決權

在境內架構下,若以創始人代持或另行設立有限合伙企業的形式設置員工期權池,創始人對于ESOP所對應的比例通常是保有表決權的。但是,切換到VIE架構語境下,若采用開曼公司預留股份的形式,該等ESOP對應股份事實上并不屬于發行在外(Issued and outstanding)的股份,在計算表決權的環節亦并不對應享有任何表決權。也就是說,在計算各方股份對應的表決權比例時,將會剔除預留的ESOP股份,由此投資人的比例將高于交割后Cap Table所載的比例。創始人應對此變化提前有所預期。對于少量初始股份比例相對較低的創始人而言,選擇上述B方案從表決權這個角度可能更為有利。

期權池的比例

考慮到創業公司直至上市前將有多輪融資、多次股權/股份被稀釋的情況,在天使輪或A 輪等早期階段,一般預留8%至20%的股權作為員工期權池較為常見。從創始人的角度,如果員工期權池的比例系在融資交割前預留妥當,則意味著更高的員工期權池比例將導致公司整體估值相應下調,因此比例并不是越高越好,但若較低,可能影響未來的激勵效果(即用于激勵的期權可能很快耗盡),需保持一個適度的平衡。

期權兌現(Vest)

與創始人持有的股份類似,員工期權也相應受到兌現(Vest,中文或稱“釋放”、“歸屬”、“成熟”)條款的約束。兌現條件主要從時間周期或績效等其他條件角度來考慮,而時間周期基本是兌現條款的標配。

(1) 時間周期方面的考量

一般為期權授予日后滿一年兌現25%,此后每年兌現25%、每月兌現1/36或者每季度等額兌現等,常見為合計四年勻速兌現完畢。此外,可能額外存在一些限制,例如無薪假期不計入兌現期且最多不能超過30天,如超過則視為員工主動辭職等。結合公司的業務模式以及擴張速度等,創始人可以考慮制定不同的兌現進度。

(2) 績效或其他條件方面的考量

可以考慮與激勵對象的業績掛鉤(不同崗位、類別的員工區別處理),將原約定兌現的部分乘以已完成的績效百分比,計算出實際可以兌現的數量。早期階段,因創業公司的模式和業績考核方式尚不清晰,與業績掛鉤的情形較少;至公司中、后期(例如C輪)融資輪次和/或業務模式及業績考核標準較為清晰時,可以考慮加入績效方面的考量。

行權價格

激勵對象行權時需支付對價(“行權價格”),但也有可能沒有對價要求(零對價),視具體方案而定。行權價格常見于下述情形:

(1) 零對價

(2) 票面價格(Par Value)

(3) 估值或估值的一定比例

*以某一時點(如期權授予時、期權授予前融資估值、行權前上一輪融資等)公司整體估值或一定折扣比例為每股所對應的值作為行權價格;

(4) 其他合理的公允價格

目前對于行權價格如何制定并無強制性或確定性規定或做法,創始人可以從幾個角度來考慮行權價格:

1. 不能過高,過高的行權價格將可能導致員工認為可預期收益較低,可能影響激勵效果;

2. 不能過低,考慮可能帶來過高“股份支付成本”問題,且也可能會影響激勵效果,因為若從員工的角度認為屆時旱澇保收,那么在后期可能沒有足夠的動力與公司共同努力一起推高估值、股價。

關于股份支付成本,換言之,公司系基于員工為其提供的勞動或其他服務,才向員工授予期權,允諾員工可以以屆時低于公允價值的價格行權并取得股份權益,以此激勵員工更好地為公司服務,因此公司應為此付出成本,相應的利潤也會因此而下降。

從股份支付成本這個角度,行權價格定的不宜過低,否則會給公司帶來比較大的股份支付成本壓力(尤其是處于成熟期的擬上市企業)。

行權以及外匯登記

VIE架構下的員工期權激勵,非常特別的一點在于,通常員工的行權需在上市后進行,主要礙于我國的相關外匯管理規定和實際操作。

根據國家外匯管理局于2014年7月4日發布的《關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(下稱“37號文”)第六條的規定,非上市特殊目的公司以本企業股權或期權為標的,對其直接或間接控制的境內企業的董監高及其他具有雇傭或勞動關系的員工進行權益激勵,相關境內居民個人在行權前可提交資料申請辦理特殊目的公司外匯登記手續。

首先,上述第六條規定接受期權授予的激勵對象“可以”辦理期權37號文登記,對于該條款的文義理解,是“可以辦理”,而非“必須辦理”。但根據實操經驗,外匯部門對此持保留態度,主要考慮到會涉及跨境支付的問題,對于期權37號文登記實際上是不開放的。此外,不排除存在一些地區的外匯部門認為是“應當辦理”,而非“可以辦理”,在這種情況下,實施期權激勵計劃并授予中國境內居民期權,將可能陷入應當辦理而又無法辦理的死循環而處于“不合規”的狀態。

其次,若員工在上市前將期權行權,便會出現“應當辦理37號文登記”而實操中無法辦理的情形,因此通常在上市前,礙于外匯法律規定和實操上的限制,VIE架構的公司通常不開放員工期權的行權。公司上市后,激勵對象可以行權,并根據國家外匯管理局于2012年2月發布《關于境內個人參與境外上市公司股權激勵計劃外匯管理有關問題的通知》(“7號文”)辦理外匯登記。

 

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來源:36氪 責任編輯:張力   

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